Die seit Jahren geplanten Änderungen bei der grunderwerbsteuerlichen Behandlung von Share Deals sollen nach dem „Zwischenstopp“ aus Oktober 2019 nun doch kurzfristig gesetzlich verankert werden und zum 1. Juli 2021 in Kraft treten. Wir fassen für Sie die wesentlichen Änderungen zusammen und erläutert Ihnen die geplante Börsenklausel.

Kern der geplanten Gesetzänderungen sind insbesondere drei Maßnahmen:

  • Der Tatbestand des Gesellschafterwechsels bei einer Personengesellschaft (§ 1 Abs. 2a GrEStG) wird auf Kapitalgesellschaften ausgeweitet, wobei hierfür ein Absatz 2b in § 1 GrEStG geschaffen wird.
  • Die Beteiligungsschwellen bei einem Gesellschafterwechsel sowie bei der rechtlichen und wirtschaftlichen Anteilsvereinigung werden von 95% auf 90% abgesenkt.
  • Die Fünfjahresfristen vor allem bei einem Gesellschafterwechsel werden auf zehn Jahre ausgedehnt.

Änderung bei Gesellschafterwechsel auch bei zahlreichen Kleinstübertragungen relevant

Die mit Abstand wichtigste Neuerung dürfte die Einführung des Gesellschafterwechsels bei Kapitalgesellschaften (§ 1 Abs. 2b GrEStG) sein. Der erforderliche Übergang von 90% der Anteile im 10-Jahreszeitraum kann durch eine Vielzahl von Kleinstübertragungen auf unterschiedliche Gesellschafter verwirklicht werden. So genügt es, wenn bspw. 900 mal (verschiedene) 0,1% der Anteile übertragen werden. Die Anteile brauchen nicht vom gleichen Gesellschafter erworben werden. Die Mehrfachübertragung des gleichen nämlichen Anteils (bspw. von 900 mal des „gleichen“ 0,1%-Anteils) ist dagegen unschädlich, wenn nicht weitere Anteilsübertragungen erfolgen, die insgesamt zu einem Überschreiten der 90%-Schwelle führen.

Keine Änderungen für Alt-Gesellschafter bei Anteilsübertragung

Nicht tatbestandsmäßig sind Anteilsübertragungen auf „Alt-Gesellschafter“. Hierbei handelt es sich insbesondere um Gesellschafter, die:

  • im Moment des Anteilsübergangs bereits seit 10 Jahren ununterbrochen (bisher 5 Jahre im Kontext des § 1 Abs. 2a GrEStG) an der Gesellschaft beteiligt sind; oder
  • bereits vor dem Grundstückserwerb durch die Gesellschaft ohne Unterbrechung als Gesellschafter beteiligt waren.

Relevanz auch bei mittelbaren Übertragungsvorgängen

Ebenso wie im Kontext des Gesellschafterwechsels bei einer Personengesellschaft sollen auch mittelbare Anteilsübertragungen relevant sein. Mit Blick auf diese mittelbaren Übertragungsvorgänge wird unterschieden, ob es sich bei der vermittelnden Gesellschaft, deren Anteile unmittelbar übertragen werden, um eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft handelt:

  • Bei einer vermittelnden Personengesellschaft greift die „Durchrechnungsmethode“, d.h. über die verschiedenen Ebenen wird multipliziert (Höhe der Anteilsübertragung an der vermittelnden Personengesellschaft x Höhe der Beteiligung an der grundbesitzenden Kapitalgesellschaft).
  • Bei einer vermittelnden Kapitalgesellschaft ist die Methodik anders. Hier gelten im Ergebnis in dem Moment alle von ihr gehaltenen Anteile an der grundbesitzenden Gesellschaft als übertragen, in dem 90% ihrer Gesellschafter ausgewechselt sind. Die zeitliche Begrenzung von 10 Jahren gilt hierbei nach Finanzverwaltungsauffassung nicht, so dass der Überwachungszeitraum auf mittelbarer Ebene auch deutlich länger als die gesetzlich verankerten 10 Jahre sein kann (sog. „Ewigkeitsklausel“).

Bei mehr als zweistufigen Strukturen wird entsprechende von Ebene zu Ebene verfahren.

Alle operativen Unternehmen mit Grundbesitz sind betroffen

Die „Immobilienquote“ sowie die Branchenzugehörigkeit der grundbesitzenden Gesellschaft sind irrelevant. § 1 Abs. 2b GrEStG wird demnach nicht nur für überwiegend grundbesitzende Gesellschaften Anwendung finden. Es muss sich nicht um eine Immobilienzweckgesellschaft handeln, die ausschließlich Immobilien hält und verwaltet. Stattdessen kann es sich auch um operativ tätige Gesellschaften außerhalb des Immobiliensektors handeln, bei der der Grundbesitz operativ genutzt ist, bspw. als Verwaltungsgebäude o.Ä..

Überwachung durch die Gesellschaft, nicht die Gesellschafter

Die grundbesitzende Kapitalgesellschaft selbst und nicht einer oder mehrere der anteilserwerbenden Gesellschafter soll Schuldner der Grunderwerbsteuer sein (§ 13 Nr. 7 GrEStG). Dementsprechend muss auch die Gesellschaft selbst sämtliche Anteilsübertragungsvorgänge überwachen – im Übrigen auch auf mittelbarer Ebene. Prinzipiell gilt dies selbst für börsennotierte Gesellschaften mit zahlreichen Gesellschafterwechseln auf unmittelbarer Ebene.

Börsenklausel

Neu im Änderungsgesetz eingefügt wurde eine Börsenklausel (§ 1 Abs. 2c GrEStG). Diese sieht – sehr vereinfacht ausgedrückt – einen doppelten Test vor. Die Anteilsübertragungen bei einer börsennotierten Gesellschaft werden demnach nicht als „Zählerwerb“ für die Erreichung der 90%-Quote berücksichtigt, wenn:

  1. die Anteile der Gesellschaft in einem organisierten Markt zum Handel zugelassen sind (bspw. im Prime oder General Standard der Frankfurter Börse, nicht jedoch im Open Market oder Scale-Segment für Wachstumsaktien); und
  2. die Anteilsübergang aufgrund eines Geschäftes an einem solchen Markt oder einem multilateralen Handelssystem (MTF) i.S.d. MIFID II / MIFIR (dort Art. 2 Abs. 1 Nr. 14) erfolgt. Hierunter sollten nahezu alle größeren Handelsplattformen fallen, das heißt neben den Börsen auch der außerbörsliche Handel über Plattformen der Baader Bank, Commerzbank und Lang & Schwarz.

Zulassungen zum Handel über regulierte EU-Märkte bzw. Anteilsübertragungen mittels Geschäften über entsprechende multilaterale Handelssysteme in der EU können ebenfalls begünstigt sein. Entsprechendes gilt auch für gleichwertige Drittlandshandelsplätze. Als solche Drittlandshandelsplätze sind derzeit jedoch nur die USA, Hong Kong und Australien erfasst. Beispielsweise Großbritannien und die Schweiz bleiben daher außen vor.

Auswirkungen auf den Immobiliensektor: Verhinderung der bisherigen RETT-Blocker-Modelle

Mit der Einführung von § 1 Abs. 2b GrEStG werden die bisherigen RETT-Blocker-Modelle bei Kapitalgesellschaften wohl wirksam verhindert. Bisher ist es üblich, dass ein Hauptinvestor bis zu 94,9% der Anteile an einer grundbesitzenden Kapitalgesellschaft erwirbt. Die restlichen Anteile (mindestens 5,1%) werden von einen Co-Investor übernommen. Mangels Vereinigung von mindestens 95% der Anteile wird keine Grunderwerbsteuer ausgelöst.

Nach dem geplanten Recht kann nur noch Grunderwerbsteuer vermieden werden, wenn ein Verkäufer zuvor nicht „bewegte“ 10,1% der Anteile zurückbehält; dann für einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren. Der 10,1%-Gesellschafter muss gar „ewig“ und nicht nur für mindestens 10 Jahre beteiligt bleiben, wenn die anderen 89,9% – jedenfalls in Teilen – weiterübertragen werden sollen.

Wenn es sich bei dem Verkäufer um eine Gesellschaft handelt, ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass eine wirksame Kontrolle über mittelbare Gesellschafterwechsel beim „zurückbehaltenden“ 10,1%-Gesellschafter möglich sein muss. Andernfalls kann es zu einem unkontrollierten Auslösen der Grunderwerbsteuer trotz Rückbehalt der 10,1% der Anteile kommen. Im Umkehrschluss sind vor solche 10,1%-Gesellschafter tendenziell als solche geeignet, die keine mittelbaren Wechsel auslösen können, beispielsweise natürliche Personen, Stiftung, Gebietskörperschaften oder sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts.

Auswirkungen außerhalb des Immobiliensektors mit begrenzten Überwachungs- und Verhinderungsmöglichkeiten verbunden

Problematisch mit Blick auf die Neuregelung des § 1 Abs. 2b GrEStG sind die „Kollateralschäden“ in Fällen, die eigentlich nicht „besteuerungswürdig“ erscheinen. Ungeachtet dessen werden grundbesitzende Kapitalgesellschaften auch jenseits des Immobiliensektors zukünftig ein Monitoring aufbauen müssen, um ihre Gesellschafterwechsel sowohl auf unmittelbarer als auch auf mittelbarer Ebene zu überwachen. Diese Überwachung wird auch jenseits des Börsenhandels an praktische Grenzen führen.

Zeitliche Anwendungsvorschriften

Die Änderungen sollen zum 1. Juli 2021 in Kraft treten. Infolge dessen scheint es möglich, bis zu diesem Datum weiterhin die bisherigen RETT-Blocker-Modelle bei Kapitalgesellschaften (94,9% + 5,1% Co-Investor) zu implementieren. Allerdings muss bis zu diesem Datum das Closing erfolgt sein.

Über die generelle Anwendbarkeit zum 1. Juli 2021 hinaus enthält der Gesetzesvorschlag diverse Anwendungsregelungen. Hierbei geht es im Kern um folgende Aspekte:

  • Irrelevanz von Anteilsübertragungen nach § 1 Abs. 2b GrEStG vor dem 1. Juli 2021: Mit Blick auf diese neue Regelung sollen sämtliche Übertragungsvorgänge vor dem genannten Datum nicht tatbestandsmäßig sein. Dies ist wichtig, weil andernfalls ein Übergang von 1% der Anteil ab dem 1. Juli 2021 zum Anfall von GrESt führen könnte, wenn zuvor bereits 89% übertragen wurden. Nach dem Wortlaut der Übergangsregelung könnte es – entgegen dem gesetzgeberischen Willen – fraglich sein, ob auch Übertragungsvorgänge auf mittelbarere Ebene außer Betracht bleiben. Zudem werden die Bestandsgesellschafter am 1. Juli 2021 wohl nicht automatisch und unabhängig von ihrer Haltedauer zu Alt-Gesellschaftern.
  • Verhinderung von „Übergangsgewinnern“: Die bisherigen 95%-Grenzen müssen auch zukünftig parallel weiterhin überwacht werden.
  • Verhinderung von „Neuverfristungen“: In den Fällen, in denen eine Fünfjahresfrist bereits abgelaufen ist, soll die neuen, verlängerten Fristen nicht greifen. Dies gilt bspw. mit Blick auf eine Einstufung als Alt-Gesellschafter für Zwecke des § 1 Abs. 2a GrEStG oder mit Blick auf die Befreiungen nach §§ 5 und 6 GrEStG.

Weitere Hinweise

Bei der Konzernklausel nach § 6a GrEStG sind mit Ausnahme der Aufnahme von § 1 Abs. 2b GrEStG keine Änderungen geplant. Insbesondere bleiben die Fristen (Vor- und Nachbehaltensfristen) hier bei fünf Jahren. Auch die erforderliche Beteiligungshöhe beträgt weiterhin 95%.

Darüber hinaus soll auch die „Ewigkeitsproblematik“ bei mittelbaren Gesellschafterwechseln (unbegrenzter Überwachungszeitraum nach Verwaltungsauffassung) nicht gesetzlich korrigiert werden.

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