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Absicherung von M&A-Transaktionen in der COVID-19-Pandemie

Die COVID-19-Pandemie hat bereits zu Verschiebungen oder gar Absagen von Unternehmenstransaktionen geführt. Verkäufer befürchten, nicht mehr den Verkaufspreis erzielen zu können, den sie sich vor der COVID-19-Pandemie vorgestellt hatten. Insbesondere Finanzinvestoren befürchten, einen Kaufpreis für ein Zielunternehmen zahlen zu müssen, das die Zielgrößen, wie sie in der Ergebnisplanung für die Zeit nach dem Closing zugrunde gelegt worden waren, nicht erreichen wird.

Unternehmenstransaktionen, gerade für strategische Investoren, müssen aber nicht aufgeschoben oder abgesagt werden, wenn man bei der Vertragsgestaltung, insbesondere der MAC-Klausel, versucht, einen fairen Interessenausgleich zwischen den Kaufvertragsparteien herbeizuführen. Aus dem anglo-amerikanischen Recht und internationalen Transaktionen ist die „Material-Adverse-Change-Klausel“ (MAC-Klausel) bekannt. Eine klassische MAC-Klausel beschreibt in der Regel nur ein vertragliches Rücktrittsrecht oder, und das ist schon deutlich seltener der Fall, ein Kaufpreisanpassungsrecht einer Vertragspartei, wenn sich die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Zielunternehmens in der Zeit zwischen Vertragsschluss (Signing) und Vollzug des Vertrages (Closing) wesentlich verschlechtert.

Die klassischen Tatbestandsmerkmale der MAC-Klausel lassen sich angesichts der Implikationen der COVID-19-Pandemie auch auf Umstände erweitern, bevor sich diese Umstände auf die vereinbarten Kennzahlen für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Zielunternehmens wesentlich auswirken. Hier ist insbesondere an die für das Zielunternehmen wichtigen nationalen und internationalen Marktentwicklungen (zum Beispiel Auftreten neuer pandemischen Entwicklungen oder sonstige Fälle höherer Gewalt), Fortbestand bzw. Sicherheit von intakten Lieferketten oder Verfügbarkeit von Rohstoffen zu denken. Besondere Bedeutung für die Vertragsgestaltung hat die Festlegung der Voraussetzungen für das Eingreifen der MAC-Klausel, und zwar in trennscharfer Abgrenzung zu den sonst vereinbarten Vollzugsbedingungen. Dies kann nur einzelfallabhängig unter Berücksichtigung von Größe, Profitabilität, Finanzkraft, Produktentwicklungsstand, Marktstärke und Diversität des Zielunternehmens erfolgen.

Anwendungsschwelle definieren

In der MAC-Klausel ist eine Anwendungsschwelle zu definieren, bevor die vereinbarten Rechtsfolgen eintreten können. Schwellenwerte hinsichtlich der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sind relativ einfach festzulegen und einer objektiven Überprüfung durch einen Dritten (in der Regel ein Wirtschaftsprüfer) zugänglich. Vereinbarte Parameter außerhalb des operativen Geschäfts des Zielunternehmens gilt es zum Beispiel an Feststellungen eines einschlägigen Verbandes, einer internationalen Organisation oder einer politischen Institution festzumachen.

Die Berufung auf die MAC-Klausel und die in ihr angelegten Rechtsfolgen (Rücktritt vom Vertrag oder Kaufpreisanpassung) sollte stets als ultimativer Rechtsbehelf verstanden und als solcher auch vertraglich vereinbart werden. Zuvor sollten die Parteien, die ja ein gemeinsames Interesse an der Durchführung des Transaktionsvertrages haben, eine Verhandlungslösung anstreben, die über eine Kaufpreisanpassung hinausgeht. Um das sicherzustellen, kann in den Rechtsfolgenmechanismus der MAC-Klausel auch die Verpflichtung der Parteien zur Vertragsanpassung aufgenommen werden und die Rechtsfolgen in der Prioritätenfolge festgelegt werden: zuerst Vertragsanpassung, dann Kaufpreisanpassung und zuletzt Vertragsrücktritt.

Der Rechtsgedanke der Vertragsanpassung ist in dem gesetzlichen Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB verankert und käme im Fall des Fehlens einer MAC-Klausel zum Tragen. Die Meinungen in der Literatur und der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen dieses Rechtsinstituts sind recht unterschiedlich und damit im Ergebnis schwer vorhersehbar. Den Parteien einer Unternehmenstransaktion ist daher anzuraten, die Verpflichtung zur Vertragsanpassung mit einer bestimmten Parameterisierung in die privatautonome Definition der MAC-Klausel in den Transaktionsvertrag aufzunehmen.

Der ursprüngliche zeitliche Anwendungsbereich der MAC-Klausel erstreckt sich auf die Zeit zwischen Signing und Closing. Diese Zeitspanne lässt sich trefflich auch auf eine Zeitspanne  nach dem Closing-Stichtag erstrecken. Es käme ein Zeitraum von 12 Monaten nach dem Closing in Betracht – aber auch diese Zeitspanne kann nur einzelfallabhängig bestimmt werden. Um dem Grundsatz der Transaktionssicherheit zu genügen, sollte für diesen Fall jedoch die Rechtsfolge des Rücktritts von dem Transaktionsvertrag entweder ausgeschlossen oder auf extreme Veränderungen beschränkt werden.

Natürlich haben die Kaufvertragsparteien eine unterschiedliche Interessenlage bei der Festlegung der Bedingungen (inhaltlich wie zeitlich) und der Rechtsfolgen der MAC-Klausel. Hinzu kommt, dass, der COVID-19-Pandemie geschuldet, der Komplexitätsgrad der MAC-Klausel zunehmen wird. Doch bei sorgfältiger Verhandlung des Transaktionsvertrages müssen im Interesse beider Parteien M&A-Transaktionen nicht aufgeschoben oder abgesagt werden.

Praxishinweis

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