Der Beitrag wurde verfasst von Kathrin Reitner, Partner der Warth & Klein Grant Thornton Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, und Marc Schwarzer, Senior Associate der Warth & Klein Grant Thornton Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.

Bisher kennen wir 3G nur von Mobilfunkanbietern als „veraltete“ Technik für mobiles Internet. Spätestens seit dem 23. August 2021 ist 3G nun aber im Zusammenhang mit Corona in aller Munde. An diesem Tag haben sich Bund und Länder auf neue Regelungen zur Eindämmung des Corona-Virus geeinigt. Ein wichtiger Punkt hierbei war die Einführung der sogenannten 3G-Regel. Diese bedeutet, dass zu bestimmten Angeboten nur noch denjenigen Personen der Zugang gewährt werden soll, die geimpft, genesen oder getestet sind. Neben einigen anderen Bundesländern ist man in Hamburg und Berlin sogar noch einen Schritt weitergegangen und hat in die aktuelle Schutzverordnung auch die Option eingefügt, dass Veranstalter mehr Publikum zulassen können, sofern sie den Zugang unter Beachtung der 2G-Regel zulassen. In diesem Fall dürfen dann nur Personen das Angebot wahrnehmen, die entweder geimpft oder genesen sind. In Ländern wie in Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz gilt hingegen abhängig von einer bestimmten Warnstufe die Anwendung der 2G-Regel. Diese greift bei der dort vorgesehenen „Alarmstufe“ bei öffentlichen Veranstaltungen, Ausstellungen und in der Gastronomie. In Hamburg und in Berlin trifft diese Bestimmung dann sogar die dortigen Beschäftigten. Nach den dort geltenden Regelungen gilt, dass bei solchen Veranstaltungen nur die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigt werden dürfen, die ebenfalls einen 2G-Nachweis vorlegen können. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Regelung einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhalten würde, wird 2G nun natürlich auch bundesweit diskutiert und Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen stellt dies vor neue Herausforderungen.

Eingriff in Persönlichkeitsrechte und datenschutzrechtliche Vorgaben

Die Fragen nach dem Impfstatus oder einer Genesung nach einer Covid-19-Erkrankung stellen grundsätzlich einen nicht unerheblichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte von Mitarbeitenden dar. Daher ist für die Verarbeitung solcher Daten aus datenschutzrechtlicher Sicht eine freiwillige Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und erforderlich. Eine freiwillige Einwilligung kann nur vorliegen, wenn die Beschäftigten eine freie Wahl haben, ihre Einwilligung zu verweigern oder zu widerrufen, ohne sich eines Risikos etwaiger Nachteile ausgesetzt zu sehen. Gerade dies ist jedoch im Arbeitsverhältnis nicht unproblematisch: die Rechtsprechung hält eine solche Einwilligung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis in der Regel für nicht freiwillig, da davon ausgegangen wird, dass die Beschäftigten diese Daten nur deswegen „freiwillig“ herausgeben, weil sie sich aufgrund der untergeordneten Stellung im Arbeitsverhältnis dazu genötigt sehen.

Sowohl Bundesarbeitsminister Heil (SPD) als auch der Bundesdatenschutzbeauftragte Kelber sahen hier eine rechtliche Anpassung für erforderlich. Anderenfalls sei für Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber eine rechtssichere Möglichkeit, diese Daten von ihren Beschäftigten zu erhalten, nicht gegeben.

Am 10. September 2021 wurde neben der unter engen Voraussetzungen bestehenden Auskunftspflicht in Krankenhäusern und Kliniken in § 36 des Infektionsschutzgesetzes eine neue Auskunftspflicht bezüglich des Impf- oder Genesenen-Status für Beschäftigte in bestimmten Branchen (unter anderem  in Schulen, Kindertageseinrichtungen, Heimen, Ferienlagern, voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen, Obdachlosenunterkünften, Justizvollzugsanstalten) eingeführt. Diese Regelung gilt jedoch nur während der Dauer der epidemischen Lage, ist beschränkt auf die gesetzlich benannten Branchen und nur zulässig, soweit dies zur Verhinderung der Übertragung von Sars-Cov2 erforderlich ist.

Aber wie sieht es in den übrigen Branchen aus? Bereits die Frage nach dem Impfstatus stößt auf datenschutzrechtliche Probleme. Die Frage nach einer Genesung wird jedoch noch viel weniger aufgrund der aktuellen Rechtslage zu rechtfertigen sein. Wenn bekannt ist, dass Mitarbeitende an Corona erkrankt waren, könnte dies zu möglicherweise falschen Rückschlüssen im Hinblick auf sogenannte Long-Covid-Auswirkungen führen. Bei der Frage nach der Genesung handelt es sich daher um eine noch delikatere Gesundheitsinformation als die Frage nach dem Impfstatus. Da aus datenschutzrechtlicher Sicht bereits die Frage nach dem Impfstatus problematisch sein könnte, dürfte dies erst recht der Fall bei der Frage nach der Genesung sein. Überträgt man dies auf die Einführung von 2G oder 3G im Betrieb, dürfte in jedem Fall die Erfassung dieser Daten einer datenschutzrechtlichen Überprüfung nicht standhalten, sofern diese den einzelnen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern klar zugeordnet werden können.

Aber auch eine anonymisierte Abfrage könnte zu Schwierigkeiten führen. Zumindest bei der Einführung der 2G-Regel können Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber immer den Rückschluss ziehen, dass diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die an der Arbeitsstätte anwesend sind, entweder geimpft oder genesen sind. Somit haben die Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen Kenntnis davon, dass eines von beiden vorliegt. Die Erfassung beider Daten dürfte nach aktuellem Stand der Rechtslage einer datenschutzrechtlichen Überprüfung nicht standhalten und einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte von Beschäftigten darstellen.

Aufgrund der Regelungen in Hamburg und Berlin sieht die Rechtslage im Hinblick darauf aktuell anders aus. Hier sollte es zumindest bei Veranstaltungen, zu denen nur nach der 2G-Regel Zutritt gewährt wird, auch möglich sein, diesen Status bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern abzufragen, die dort beschäftigt werden sollen. Eine etwaige verfassungsrechtliche Überprüfung dieser Regelung sollte im Auge behalten werden. In Baden-Württemberg hingegen sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer hiervon explizit ausgenommen.

Etwas unkritischer stellt sich die Situation hingegen bei Anwendung der 3G-Regel dar. Erfolgt hier eine anonymisierte Abfrage, besteht neben geimpft und genesen die Möglichkeit, dass Mitarbeitende lediglich getestet wurden. Für Arbeitgeberinnen un Arbeitgeber lassen sich daher keine Rückschlüsse auf Gesundheitsdaten von Beschäftigten ziehen. Achtet man hierbei auf die richtige Umsetzung, dann sollte diese Lösung daher der aktuell rechtssicherste Weg sein.

Praxishinweis

Nach der aktuellen Rechtslage empfehlen wir, bei Einführung von 2G oder 3G im Betrieb möglichst anonymisiert vorzugehen. Je weniger Daten erfasst werden desto größer ist die Sicherheit im Hinblick auf datenschutzrechtliche Vorgaben. Bei der Entscheidung, ob 2G oder 3G eingeführt wird, gilt es zu beachten, dass 2G immer den größeren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern darstellt und deswegen hierauf eher verzichtet werden sollte. Aufgrund des auch hier vorherrschenden politischen „Flickenteppichs“ kann dies jedoch nicht pauschal auf alle Bundesländer übertragen werden. In Hamburg und Berlin beispielsweise können sich Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, die Veranstaltungen durchführen oder einen Gastronomiebetrieb führen, derzeit überlegen, ob sie die 2G-Regel einführen möchten, um dann auch die damit verbundenen Vorteile zu nutzen. In allen anderen Bundesländern, die keine Option auf 2G vorsehen, empfehlen wir, hiervon Abstand zu nehmen. Sollten Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber jedoch durch freiwillige, unaufgeforderte Mitteilung des Impfstatus ihrer Beschäftigten hierüber Kenntnis erlangen, können sie dies nach § 2 Absatz 1 Satz 3 der Corona-Arbeitsschutzverordnung bei der Ausarbeitung eines Hygienekonzepts für ihren Betrieb berücksichtigen. Unternehmen, in denen ein Betriebsrat besteht, sollten zudem beachten, dass sie den Betriebsrat bei der Einführung von Kontrollen, egal ob im Rahmen von 2G oder 3G, zu beteiligen haben.

Unsere Experten stehen Ihnen gerne bei Fragen rund um die Einführung der für Ihren Betrieb maßgeblichen Regelungen zur Verfügung.

 

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