Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Laura Krings, Counsel der Warth & Klein Grant Thornton Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, und Marc Schwarzer, Senior Associate der Warth & Klein Grant Thornton Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.
Zum 24. November 2021 tritt die Änderung des Infektionsschutzgesetzes in Kraft. Diese sieht bundesweit eine Pflicht zur Einhaltung der 3G-Regel („Geimpft“, „Genesen“ oder „Getestet“) in Betrieben vor und verdrängt damit die länderspezifischen Regelungen. Allerdings besteht für die Bundesländer die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen weitreichendere Regelungen zu erlassen. Mit der Änderung des Infektionsschutzgesetzes und der Einführung von 3G am Arbeitsplatz soll die Corona-Pandemie weiter eingedämmt werden. Es schafft für Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber eine gesetzliche Grundlage zur Abfrage des 3G-Status von ihren Beschäftigten, bringt jedoch auch Verpflichtungen mit sich. Zudem muss die Abfrage des 3G-Status auch nach Änderung des Infektionsschutzgesetzes unter Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften erfolgen.
Als geimpft gelten diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die vollständig geimpft sind und die dies entsprechend nachweisen. Ebenfalls geimpft ist, wer eine Covid-Erkrankung durchlaufen hat und nach Ablauf von 6 Monaten eine Impfung erhalten hat und den entsprechenden Nachweis führt. Genesene sind die Personen, die innerhalb der letzten 6 Monate eine Covid-Erkrankung durchlaufen haben und dies entsprechend nachweisen können. Getestet ist, wer entweder einen Nachweis über ein negatives Antigentest-Ergebnis, das nicht älter als 24 Stunden ist, vorlegen kann, oder einen PCR-Test, der nicht älter als 48 Stunden ist.
Nach der Neufassung des Infektionsschutzgesetzes ist das Betreten der Arbeitsstätte, in der ein Kontakt mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, nur noch mit einem 3G-Nachweis gestattet. Unter den Begriff der Arbeitsstätte fallen nicht nur die Räumlichkeiten in Gebäuden von Betrieben, sondern auch Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes sowie Arbeitsplätze im Freien. Daneben zählen auch Verkehrswege, Fluchtwege, Notausgänge, Lager-, Maschinen- und Nebenräume, Sanitärräume, Kantinen, Pausen- und Bereitschaftsräume, Erste-Hilfe-Räume und Unterkünfte zur Arbeitsstätte. Nicht als Arbeitsstätte gelten zum Beispiel Arbeitsplätze im Homeoffice, in Fahrzeugen oder in Verkehrsmitteln.
Sie sind verpflichtet, die Einhaltung der 3G-Regel in ihrem Betrieb zu überwachen. Hierzu müssen sie kontrollieren, ob die Beschäftigten einen 3G-Nachweis bei sich führen, bevor sie den Betrieb betreten. Die Kontrollen können auch durch einen externen Dienstleister durchgeführt werden und müssen täglich stattfinden. Der Nachweis über den Impfstatus oder den Genesenenstatus kann auch einmal abgefragt werden und entsprechend unter Einhaltung der Datenschutzvorschriften gespeichert werden.
Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sind nach wie vor verpflichtet, ihren Beschäftigten zweimal wöchentlich einen kostenlosen Test anzubieten. Ein solcher Test kann jedoch nur als Nachweis im Sinne des Infektionsschutzgesetzes gelten, wenn die Testung unter Aufsicht durchgeführt wurde. Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sind jedoch nicht dazu verpflichtet, einen Test anzubieten, der diese Voraussetzungen erfüllt. Sie trifft somit keine Kostentragungspflicht zur Erlangung eines 3G-Nachweises.
Sie sind verpflichtet, einen 3G-Nachweis vorzulegen und bei sich zu führen, vorausgesetzt, sie wollen die Arbeitsstätte betreten. Von der Pflicht zur Einhaltung der 3G-Regel im Betrieb bestehen keinerlei Ausnahmen. Die Nachweise können gegebenenfalls durch die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber aufbewahrt werden. Arbeitnehmerinnen und Arbeitgeber sind nur verpflichtet, den Nachweis vorzuzeigen, nicht jedoch abzugeben.
Die Testung gilt nicht als Arbeitszeit. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind daher verpflichtet, eine solche Testung außerhalb ihrer Arbeitszeit vorzunehmen, es sei denn Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber erkennen die Testung freiwillig als Arbeitszeit an.
Verweigern Beschäftigte die Vorlage von Nachweisen, können sie die Arbeitsstätte nicht betreten. Besteht für diese Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer keine Möglichkeit, ihre Arbeitsleistung im Homeoffice zu erbringen, entfällt höchstwahrscheinlich der Anspruch auf Arbeitsentgelt („Ohne Arbeit, kein Lohn“). Gegebenenfalls kommen auch weitere arbeitsrechtliche Konsequenzen, wie Abmahnung und Kündigung, in Betracht. Diese müssen jedoch im Einzelfall genau geprüft werden.
Verstöße gegen die Nachweispflicht können sowohl für Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit einem Bußgeld von bis zu 25.000 Euro geahndet werden.
Auch nach Änderung des Infektionsschutzgesetzes besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Homeoffice. Allerdings besteht für Arbeitgeberinnen und Arbeitnehmer die Pflicht, ihren Beschäftigten anzubieten, ihre Arbeit im Homeoffice zu erbringen, sofern dies die Eigenart der Tätigkeit zulässt und keine dringenden betrieblichen Belange entgegenstehen. Es gilt jedoch zu beachten, dass die Anforderungen an die betrieblichen Belange hoch sind und es ist zu empfehlen, diese ausreichend zu dokumentieren. Beschäftigten sind nicht verpflichtet, im Homeoffice zu arbeiten und können dies ablehnen, fallen dann jedoch wieder unter die 3G-Regel.
Durch die Neuregelung des Infektionsschutzgesetzes werden die geltenden Datenschutzregeln nicht außer Kraft gesetzt, allerdings schafft es eine gesetzliche Grundlage für die Abfrage des 3G-Nachweises. Die Angabe beziehungsweise Vorlage dieses Nachweises ist jedoch nach wie vor freiwillig. Das bedeutet, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Angabe verweigern können, was dann zu den oben genannten Konsequenzen führen kann. Außerdem dürfen die entsprechenden Daten nur zum Zwecke des Einlasses gespeichert werden und sollten spätestens nach 6 Monaten oder auf Verlangen der Mitarbeitenden gelöscht werden. Zudem sind die Daten ausreichend vor unbefugten Dritten zu schützen.
Höchstwahrscheinlich wird ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Absatz 1 Nummer 1, 6 und 7 des Betriebsverfassungsgesetzes bei der Kontrolle und der Ausarbeitung eines Hygienekonzepts vorliegen. Um Streitigkeiten mit dem Betriebsrat zu vermeiden, sollte daher rechtzeitig auf diesen zugegangen werden. Wir empfehlen jedoch genau zu prüfen, welcher Bereich ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats eröffnet.
Unsere Experten stehen Ihnen gerne bei Fragen rund um die die Einführung der in Ihrem Betrieb geltenden Regelungen zur Verfügung
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