Vergaberecht

EuGH nimmt zur ausschreibungsfreien Aufgabenübertragung Stellung

Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Bettina Tugendreich, Partnerin, Rechtsanwältin der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB

In einer aktuellen Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof (EuGH), erstens entschieden, dass Kommunen im ÖPNV sowie im Bereich der Sozial- und Gesundheitsdienste auf der Grundlage von Kooperationsverträgen Zuständigkeiten ausschreibungsfrei übertragen können (Urteil vom 18.06.2020, Rechtssache C-328/19-Pori kaupunki). Zweitens kann nach dem Urteil ein Aufraggeber bei sich anschließenden Auftragsvergaben auf das sogenannte Inhouse-Privileg zurückgreifen, auch wenn mit dem Auftrag nicht nur ursprünglich Aufgaben der eigenen Kommune erfüllt werden.

Sachverhalt: Mit einem Kooperationsvertrag beschlossen fünf finnische Städte, bestimmte Aufgaben im Verkehrsbereich auf eine dieser Städte als zuständige Behörde zu übertragen. Die auserwählte Stadt Pori sollte gemeinsames Organ der Vertragsgemeinden für den ÖPNV sein. Weiterhin sollte die Stadt Pori die Funktion als verantwortliche Gemeinde für die Organisation der Dienstleistungen der Gesundheits- und Sozialfürsorge übernehmen. Der Personenverkehrsausschuss der Stadt Pori bestand aus Mitgliedern der Stadt Pori sowie der anderen Kommunen. Die Kosten der gemäß der VO (EG) Nr.1370-2007 in Auftrag gegebenen Verkehrsdienste werden unter den Vertragsgemeinden nach Modalitäten verteilt, die vom Personenverkehrsausschuss jeweils gesondert beschlossen werden.

Im Nachgang zu diesen Kooperationsverträgen beauftragte die Stadt Pori eine ihrer Tochtergesellschaften mit bestimmten Dienstleistungen ohne europaweite Ausschreibung. Die Ausschreibungsfreiheit stützte die Stadt Pori auf das sogenannte Inhouse-Privileg (§ 108a Absatz 1-3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)). Ein Konkurrenzunternehmen beanstandete diesen Beschaffungsvorgang. Die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe seien nicht erfüllt, weil mit dem betroffenen Auftrag nicht nur Aufgaben der Stadt Pori, sondern auch der übrigen Kooperationsgemeinden erfüllt würden.

Das finnische oberste Verwaltungsgericht legte dem EuGH mit einem Vorabentscheidungsersuchen erstens die Frage vor, ob ein Kooperationsvertrag zwischen Gemeinden, mit dem Aufgaben von einer Gemeinde auf eine andere übertragen werden, dem Vergaberecht entzogen sind. Zweitens wollte das Gericht wissen, ob im Nachgang zu einer solchen Aufgabenübertragung eine vergaberechtsfreie Inhouse-Vergabe möglich ist, auch wenn das beauftragte Tochterunternehmen damit nicht nur ursprüngliche Aufgaben der eigenen Muttergesellschaften, sondern auch der übrigen Gemeinden erfüllt.

Die erste Vorlagenfrage beantwortet der EuGH unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 21. Dezember 2016, Remondes (Rechtssache C-51/15, Eu:C:2016:985, Randnummern. 40, 41). Das Gericht verweist auf die Verpflichtung der EU gemäß Artikel 4 Absatz 2 EVU, die jeweilige nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten, die in ihren grundlegenden politischen und verfassungsgemäßen Strukturen einschließlich der lokalen und regionalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt. Dieser Schutz bezieht sich auch auf die innerstaatliche Neuordnung von Kompetenzen, da eine Kompetenzaufteilung nicht starr ist. Solche Neuordnungen, auch in Form von freiwilligen Kompetenzübertragungen zwischen öffentlichen Stellen haben deshalb zur Folge, dass sich eine zuvor zuständige Stelle von ihrer Pflicht zur Erfüllung einer bestimmten öffentlichen Aufgabe entlastet bzw. auf ihr Recht darauf verzichtet, während fortan einer anderen Stellen diese Pflicht obliegt und dieses Recht zusteht. Bei einer solchen Kompetenzübertragung handele es sich nicht um einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne der Vergaberichtlinien. Insoweit fehle es an einem entgeltlichen Vertrag im Sinne der vergaberechtlichen Richtlinien. Entgeltlichkeit setzt voraus, dass es eine Leistung und entsprechende Gegenleistung gibt. Bei einer echten Kompetenzübertragung ist dies nicht der Fall. Eine echte Kompetenzübertragung setzt allerdings voraus, dass die nunmehr zuständige öffentliche Stelle von der betreffenden Befugnis selbstständig und eigenverantwortlich Gebrauch macht. Der EuGH bejahte in der vorliegenden Fallkonstellation eine solche echte Kompetenzübertragung.

Mit der weiteren Vorlagefrage wollte das finnische oberste Verwaltungsgericht wissen, ob die auf der Grundlage eines Kooperationsvertrages in Form einer Kompetenzübertragung tätige Gemeinde einen Auftrag an eine 100%-prozentige Tochtergesellschaft im Wege einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe vergeben kann. Dies war fraglich vor dem Hintergrund, dass die Tochtergesellschaft der Gemeinde Pori mit dem Auftrag nicht nur den Bedarf der Stadt Pori, sondern letztlich auch der anderen Vertragsgemeinden deckt.

Dennoch hat der EuGH hier die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Inhouse-Vergabe bejaht. Das Kontrollkriterium sei durch die 100%-prozentige Beteiligung der Stadt Pori an der Tochtergesellschaft erfüllt. Für das Wesentlichkeitskriterium sei bei der Inhouse-Vergabe nicht nur auf die Umsätze der Tochtergesellschaft für Leistungen der Stadt Pori abzustellen; vielmehr seien auch die Umsätze für die Aufgabenerfüllung der anderen Vertragsgemeinden zu berücksichtigen. Der EuGH vergleicht die zu entscheidende Konstellation mit jener, in der verschiedene öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Gesellschaft gründen und die gemeinsame Kontrolle über die Gesellschaft ausüben. In diesem Fall würden ebenfalls die Umsätze für alle an der Gesellschaft beteiligten Partner zusammengerechnet für das Wesentlichkeitskriterium. Die vorliegende Fallkonstellation in Sachen Pori unterscheidet sich dadurch, dass nicht eine gemeinsame Gesellschaft gegründet wurde, sondern ein vergleichbarer Zustand durch einen Kooperationsvertrag erreicht worden sei. Beide Konstellationen seien jedoch gleichzustellen.

Im Ergebnis konnte deshalb das Tochterunternehmen der Stadt Pori vergaberechtsfrei beauftragt werden, und zwar auch, soweit es bei der Leistungserbringung um Aufgaben ging, die ursprünglich den Kooperationsgemeinden oblagen.

 

 

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