„Wettbewerb light“ auch bei coronabedingten Dringlichkeitsvergaben

Der Beitrag wurde verfasst von Maxim Horvath, Associate der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB.

Das Oberlandesgericht (OLG) Rostock hat mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 (Aktenzeichen 17 Verg 4/20) die bisherige Spruchpraxis bestätigt, die ein Mindestmaß an Wettbewerb bei Dringlichkeitsvergaben verlangt (sogenannter Wettbewerb light), und überträgt diese Grundsätze auch auf coronabedingte Notvergaben gemäß § 14 Absatz 4 Nummer 3 der Vergabeverordnung (VgV).

Gegenstand der Entscheidung ist die Beauftragung von anlasslosen Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen für einen Zeitraum von zwei Monaten. Die Beschaffung wurde auf Grundlage von § 14 Absatz 4 Nummer 3 VgV als Dringlichkeitsvergabe gerechtfertigt. Angebote anderer Marktteilnehmer wurden nicht eingeholt.

Das OLG hat entschieden, dass das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen („äußerst dringliche, zwingende Gründe“) allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)) rechtfertige. Das auf Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen („kann…vergeben“) zwinge den Auftraggeber vielmehr dazu, grundsätzlich auch in Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und damit wenigstens „Wettbewerb light“ zu eröffnen. Unterlässt er das, und vergibt den Auftrag „konkurrenzlos“, ist diese Direktbeauftragung ermessensfehlerhaft und der Vertrag nach Maßgabe des § 135 Absatz 1 Nummer 2 GWB unwirksam.

Mit dieser Entscheidung überträgt der Senat die bestehende Spruchpraxis zu Mindestanforderungen bei Dringlichkeitsvergaben auch auf neuartige, coronabedingte Konstellationen. Das ist mit Blick auf die restriktive Handhabung von Direktvergaben und der Vergleichbarkeit der Ausnahmefälle konsequent (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 30. Oktober 2019 – 17 Verg 5/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25 September 2008 – Verg 57/08). Grundsätzlich gilt, Wettbewerbseinschränkungen so gering wie möglich zu halten, also auch bei Notvergaben noch so viel Wettbewerb wie möglich zu eröffnen (§ 97 Absatz 1 Satz 1 GWB).

Praxishinweis

In der Praxis ist Auftraggebern daher stets zu raten – soweit möglich – mehrere Angebote einzuholen. Das gilt umso mehr, wenn im Vorfeld bereits Interesse von verschiedenen Marktteilnehmern bekundet wird. Nur als ultima ratio kommt eine Direktvergabe an einen von vornherein alleinig angesprochenen Marktteilnehmer in Betracht (vgl. schon OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. Januar 2014 – 11 Verg 15/13). Im Lichte dieser Spruchpraxis sollte auch für coronabedingte Dringlichkeitsvergaben zukünftig nicht mit Ausnahmen gerechnet werden.