Vergaberecht

Keine Ausschreibungspflicht einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft

Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Bettina Tugendreich, Partnerin, Rechtsanwältin der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB

Das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg hat die öffentliche Auftraggebereigenschaft gemäß § 99 Nr. 2 GWB neue Fassung und damit die europaweite Ausschreibungspflicht einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft in privater Rechtsform verneint. Zwar sei die Wohnungsbaugesellschaft zu dem Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen und sie stehe zudem unter der ständigen Kontrolle der Stadt Hamburg. Sie ist jedoch gewerblich tätig.

Das OLG Hamburg hat in seinem Beschluss vom 11. Februar 2019 (Aktenzeichen 1 Verg 3/15) die in Theorie und Praxis sehr umstrittene Frage geprüft, ob eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft die Voraussetzungen eines öffentlichen Auftraggebers gemäß § 99 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erfüllt und somit der europaweiten Ausschreibungspflicht unterliegt.

Gegenstand der Entscheidung ist die Auftragsvergabe einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft, deren Eigentümer die Stadt Hamburg ist und die im Jahr 2015 einen Bauauftrag oberhalb der EU-relevanten Schwellenwerte vergeben hat ohne förmliches Vergabeverfahren. Ein mittelständischer Malerbetrieb hat sich hiergegen zur Wehr gesetzt und die Auffassung vertreten, es handele sich bei der Auftragsvergabe um eine rechtswidrige de-facto Vergabe, da die kommunale Wohnungsbaugesellschaft öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nummer  2 GWB sei. In der Satzung der Wohnungsbaugesellschaft heißt es, dass „Zweck der Gesellschaft … vorrangig eine sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Preisen“ sei und „die Gesellschaft … hierbei nach gemeinnützigen Grundsätzen“ handele, was heiße, dass sie „als ein sich mindestens selbsttragendes, sozialverpflichtetes und auf Erreichung der Eigenkapitalverzinsung ausgerichtetes Unternehmen zu führen“ sei. Eine im ursprünglichen Satzungszweck enthaltene ausdrückliche Verpflichtung auf „Gemeinnützigkeit“ war durch Gesellschafterbeschluss von November 2017 gestrichen worden. Einen Gewinnabführungs-/Beherrschungsvertrag zwischen der Stadt Hamburg und der Wohnungsbaugesellschaft gibt es nicht.

Die Vergabekammer hatte eine Ausschreibungspflicht verneint. Mit der sofortigen Beschwerde wandte sich die Antragstellerin gegen diese Entscheidung. Ohne Erfolg.

Nach Ansicht des OLG Hamburg ist die Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GmbH eine juristische Person des Privatrechts, die auch unter der vollständigen Kontrolle der Freien Hansestadt Hamburg und damit einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 99 Nummer 1 GWB steht. Die Wohnungsbaugesellschaft wurde nach Ansicht des Gerichts auch zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. In diesem Zusammenhang hat das Gericht entschieden, dass es der Annahme der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich nicht entgegensteht, wenn ein Unternehmen nicht ausschließlich im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben verfolgt; vielmehr genügt es, wenn neben anderen Tätigkeiten jedenfalls auch die Aufgaben wahrgenommen werden – und sei es, dass diese nur einen geringen Teil der Gesamttätigkeit ausmachen – deren Erfüllung wegen der öffentlichen Zwecksetzung eine besondere Pflicht des Unternehmens ist. An einer Tätigkeit im Allgemeininteresse war deshalb aus Sicht des Gerichts nicht zu zweifeln.

Nach Ansicht des Gerichts verfolgt die Wohnungsbaugesellschaft jedoch keine Allgemeininteressen „nicht gewerblicher Art“, das heißt sie erfüllt zwar durchaus zum Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge gehörende Zielvorgaben der Stadt Hamburg, dies jedoch mit gewerblichen Mitteln.

Nach der Betonung des Gerichts, es komme insoweit auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls an, listet es auf, unter welchen Voraussetzungen von einer nicht gewerblichen Tätigkeit auszugehen ist:

  • Das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, auf dem die fragliche juristische Person tätig ist.
  • Das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht.
  • Das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken.
  • Und schließlich die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln.

Das Gericht erwähnt ferner, dass öffentliche Wohnungsbauunternehmen im Anhang III der Richtlinie 2004/18/EG als öffentliche Auftraggeber aufgelistet sind, aber hieraus nichts abgeleitet werden kann.

Nach Einschätzung des Gerichts wird vorliegend die Wohnungsbaugesellschaft auf einem wettbewerblich strukturierten Markt tätig. Insoweit sei es nach Ansicht des Gerichts unerheblich, dass der Hamburger Mietmarkt derzeit von einem Nachfrageüberhang geprägt ist. Die Wohnungsbaugesellschaft handele zudem nach Einschätzung des Gerichts auch mit Gewinnerzielungsabsicht. Die Gesellschaft habe in der Vergangenheit erhebliche Gewinne erwirtschaftet und diese auch an den Gesellschafter, die Stadt Hamburg, ausgeschüttet. Zwar fehlt die Gewinnerzielungsabsicht regelmäßig, wenn sie nicht den Hauptzweck des betreffenden Unternehmens oder nur ein Zwischenziel zur Erfüllung nicht kommerzieller Zwecke darstellt, andererseits kann aber eine Einrichtung schon dann als gewerblich handelnd einzustufen sein, wenn sie zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht, aber doch nach Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien arbeitet. Nach Ansicht des Gerichts sei es zudem keinesfalls sicher, dass der Gesellschafter, also die Stadt Hamburg, eine mögliche Insolvenz der Wohnungsbaugesellschaft in jedem Fall verhindern würde; die Wohnungsbaugesellschaft unterliege deshalb üblichen Marktrisiken. Letztlich sah es das Gericht noch als entscheidend an, dass die Wohnungsbaugesellschaft keine öffentlichen Mittel zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Anspruch nimmt.

Praxishinweis

In einer durchaus vergleichbaren Fallkonstellation hatte die Vergabekammer Brandenburg in einem Beschluss vom 27. Juli 2015 (Aktenzeichen VK 12/15) genau anders herum entschieden und die Auftraggebereigenschaft einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft bejaht. Ausgehend von der vorliegenden Entscheidung dürfte es für kommunale Wohnungsbaugesellschaften durchaus wieder interessant sein, die Ausschreibungspflicht noch einmal zu hinterfragen.


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