Compliance

Outsourcing von Governance-Funktionen - Option in der Krise?

1.) Einführung

In Krisensituationen wie der aktuellen Corona-Krise stehen alle Kosten im Unternehmen auf dem Prüfstand. Hierzu zählen auch die Personalkosten. Neben Stellenstreichungen werden offene Stellen häufig nicht mehr besetzt, neue, grundsätzlich erforderliche Stellen werden nicht geschaffen. Aus kurzfristigen wirtschaftlichen Erwägungen ist eine solche Strategie nachvollziehbar. Unternehmen müssen aber den Zielen und (Rechts-) Pflichten nach wie vor gerecht werden. Beispielsweise werden Unternehmen auch in der Krise nicht von ihren Pflichten entbunden, alles Zumutbare dafür zu tun, nicht gegen Recht und Gesetz zu verstoßen und den Anforderungen des Datenschutzes gerecht zu werden. Maßstab bleiben die Größe und Komplexität des jeweiligen Unternehmens.

Gleichzeitig erhöhen fortschreitende Digitalisierung, Vernetzung und sich ständig verändernde rechtliche Anforderungen im In- und Ausland fortlaufend diese Komplexität. Wenn Unternehmen nun davon absehen, offene Stellen, ganz gleich in welchen Bereichen, zu besetzen, kann ein gefährliches Vakuum entstehen. Eine derartige Lücke wird auch nicht dadurch gefüllt, dass ausgewählte  Mitarbeiter ohne die erforderliche Qualifikation zusätzlich mit der Rolle eines „Beauftragten“ oder „Officers“ betraut werden.

Das bedeutet also: Solche Kosteneinsparungen sind zwar oft sinnvoll und nachvollziehbar, dennoch müssen zahlreiche (Grund-) Funktionen in einem Unternehmen aufrechterhalten bleiben. Daher stellt sich die Frage, ob es auch einen Mittelweg gibt zwischen voller Personalstärke und einer nicht besetzten Stelle. Auf der Suche nach dieser „goldenen Mitte“ kommt hinzu, dass der Reduzierung der Personalkosten auf der einen Seite die Notwendigkeit einer bestimmten Qualifikation und Expertise für die zu erledigenden Aufgaben gegenübersteht. Dies ist mit einer einzelnen Arbeitskraft, auf die aus Kostengründen meist reduziert werden soll, häufig nur schwierig zu realisieren. In solchen Fällen ist zu prüfen, ob der Einsatz externer Unterstützung, vorübergehend oder dauerhaft, in Betracht kommt.

2.) Outsourcing als Teil der Restrukturierung und Einsparungsmaßnahmen

Je nach Aufgabe und Position bieten sich entweder Interim-Manager oder Outsourcing-Lösungen an.

Der Interim-Manager

Im Interim-Management wird häufig gerade für Einzelprojekte ein Interim-Manager eingesetzt, der das Unternehmen mit Abschluss des Projekts wieder verlässt. Auch werden so Vakanzen besetzt, bis wieder eine dauerhafte Lösung gefunden ist.

Interim-Manager werden im Wesentlichen auf den ersten drei Führungsebenen eingesetzt. Es muss also nicht immer eine vakante Geschäftsführungsposition besetzt werden, auch die Position des Controllers, eines IT-Spezialisten oder des Personalleiters kommt in Betracht.

Sofern die aktuelle Krisensituation und ihre Bewältigung als Projekt verstanden wird, ließe sich also überlegen, ob zum Beispiel ein krisenerfahrener Interim-Manager, beispielsweise ein in Restrukturierungen erfahrener Manager, übergangsweise ins Unternehmen geholt wird. Sofern die Aufgabe der Kostenreduzierung im Vordergrund steht, ist es nicht zuletzt auch am Krisenmanager, die Kosten so weit zu reduzieren, dass auch die mit seinem Einsatz verbundenen (Mehr-) Kosten eingespart werden.

Outsourcing von Governance-Funktionen

Darüber hinaus ist die Frage zu beantworten, inwieweit mittels Outsourcing weitere Kosten eingespart werden können, bei Aufrechterhaltung der mit den Positionen verbundenen Funktionen. Dabei ist zunächst zu klären, in welchen Positionen überhaupt ein Outsourcing in Betracht kommt.

Zu denken ist hier insbesondere an die sogenannten Governance-Funktionen, zum Beispiel

  • Datenschutz => externer Datenschutzbeauftragter
  • Risikomanagement => externer Risk Manager
  • Compliance Management => externer Compliance Beauftragter
  • Interne Revision => Übernahme der IR-Funktion oder Co-Sourcing
  • Exportkontrollbeauftragter

3.) Outsourcing Vor- und Nachteile

Vorteile

  • Vollzeitstellen kosten mehr als im Bedarfsfall zugekauftes Know-how.
  • Externe Experten bearbeiten Fragestellungen zügig und zuverlässig.
  • In der Regel besteht die Möglichkeit, einzelne Services im Paket oder einzeln in Anspruch zu nehmen; es wird also zu Beginn der konkrete Bedarf festgelegt, und nur diese Leistungen müssen dann auch bezahlt werden.
  • Im Rahmen dieses zu Beginn festgestellten Bedarfs kann auch festgelegt werden, für welchen Zeitraum und mit welchen Kündigungsfristen die Leistungen erbracht werden sollen.
  • Die Unterstützung kommt in der Regel vom Fachpersonal mit der notwendigen fachlichen Kompetenz.
  • Externe können ihre Erfahrungen und Kenntnisse aus anderen Unternehmen in vergleichbaren Positionen einbringen und so nicht nur einfach „ihren Job machen“, sondern zugleich das im Unternehmen bereits vorhandene System (zum Beispiel Risiko oder Compliance Management) in Richtung einer best practice verbessern.

Nachteile

Externen Experten fehlt die teils notwendige, interne Vernetzung im Unternehmen, sie haben keine Kenntnisse von internen Vorgaben, Prozessen und Abläufen und müssen sich hier zunächst einarbeiten; andererseits betreffen diese Anforderungen auch jeden anderen, der als neuer Mitarbeiter in einem Unternehmen beginnt.

4.) Rechtliche Rahmenbedingungen

a) Arbeitsrecht

Handelt es sich um eine bloße Auftrags- und Funktionsnachfolge oder einen Betriebsübergang?

In rechtlicher Hinsicht kann dem Outsourcing ein Betriebsübergang zu Grunde liegen, der dazu führt, dass die dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zugeordneten Arbeitnehmer kraft Gesetzes mit allen arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten auf den Erwerber übergehen, wenn sie dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Widersprechen die Arbeitnehmer, kann dies zum Verbleib der Arbeitnehmer beim ursprünglichen Arbeitgeber führen. Dies sollte von vornherein bedacht und entsprechend gestaltet werden.

Ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Nicht selten stellt Outsourcing daneben eine Betriebsänderung im Sinne von § 111 Betriebsverfassungsgesetz dar. Im Grundsatz stehen dem Betriebsrat beim Outsourcing verschiedene Informations- und Mitbestimmungsrechte zu, insbesondere die Verhandlung von Interessenausgleich und Sozialplan. Die Möglichkeiten, Outsourcingmaßnahmen zu stoppen oder empfindlich zu verzögern, sind jedoch insgesamt sehr gering. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats sind aber zu beachten, um insbesondere etwaige wirtschaftliche Nachteile für den Arbeitgeber zu vermeiden.

Können betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden?

Die Vergabe von bisher im Betrieb durchgeführten Arbeiten an ein anderes Unternehmen kann betriebsbedingte Kündigungen rechtfertigen, allerdings müssen diese Arbeiten dem anderen Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Behält der Arbeitgeber aber das Weisungsrecht über die Personen, welche die Aufgaben künftig wahrnehmen, handelt es sich um eine unzulässige sogenannte Austauschkündigung. Ferner kann dies arbeitnehmerüberlassungsrechtliche Konsequenzen haben.

b) Haftungsrecht

Unabhängig davon, ob mit einzelnen Funktionen im Unternehmen Interne oder Externe beauftragt werden, verbleibt die Verantwortung für die (in aller Regel gesetzliche) Verpflichtung beim Unternehmen selbst sowie bei der Unternehmensleitung. Sofern dem Beauftragten bei der Ausübung der von ihm übernommenen Aufgaben ein Fehlverhalten vorgeworfen werden kann, ist die persönliche Enthaftung verantwortlicher Unternehmensorgane so weit möglich, als sie bei der Beauftragung weder ein Auswahl- noch ein Überwachungsverschulden trifft. Zudem müssen sie die notwendigen Ressourcen und Berechtigungen bereitstellen. Bei der Auswahl des Beauftragten müssen sie sich also davon überzeugt haben, dass der Beauftragte über die für die Tätigkeit notwendige Qualifikation verfügt. Zudem muss der Beauftragte über die notwendigen Mittel verfügen, um seinen Pflichten nachkommen zu können. Hierzu zählen zum Beispiel  Kompetenzen, IT-Berechtigungen, Informationsberechtigungen und die direkte Berichtslinie an die Unternehmensleitung. Zudem muss der Beauftragte in seiner Tätigkeit ausreichend überwacht werden; neben einer angemessenen Berichtspflicht kommen hier gegebenenfalls  auch stichprobenartige Prüfungen seiner Tätigkeit oder eine Prüfung durch andere Funktionen im Unternehmen, wie zum Beispiel die Interne Revision, in Betracht. Soweit den Beauftragten ein persönliches Verschulden trifft, haftet er hierfür auch gegenüber dem Unternehmen. Die Haftung richtet sich nach dem Grad des Verschuldens.

Zur Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber siehe oben.

Die Haftung eines Externen gegenüber seinem Auftraggeber richtet sich nach der vertraglich getroffenen Vereinbarung, sowohl hinsichtlich des Grads des Verschuldens als auch hinsichtlich der Haftungshöhe (Stichwort Haftungsbegrenzung). Allgemein dürfte gelten, dass die Haftung eines Externen für das Unternehmen günstiger sein dürfte, weil der Externe üblicherweise (je nach Berufsgruppe auch gesetzlich verpflichtet) über eine Versicherung verfügt, die solche Schäden trägt.

5.) Konkrete Beispiele für die Ausgestaltung

a) Datenschutz

Als erstes zu nennen ist das Modell des externen Datenschutzbeauftragten (DSB), das bereits weitgehend etabliert ist.

aa) Allgemeine Ausgestaltung eines Modells

Hier wird ein Externer als DSB bestellt, dem auf der unternehmensinternen Seite einen Datenschutzkoordinator beigestellt wird. Der interne Datenschutzkoordinator kanalisiert dann die Kommunikation an den und durch den externen Datenschutzbeauftragten. Insoweit stellt sich die Frage, warum ausgerechnet der Datenschutzbeauftragte eines Unternehmens so häufig extern ist.

bb) Was unterscheidet den externen DSB von anderen Externen?

Die Gründe hierfür dürften bei der Mehrzahl der Unternehmen darin liegen, dass der selbst mit einem wirksamen Datenschutzmanagementsystem verbundene Aufwand zumeist keine full time equivalents beschäftigt. Soweit aber nur gelegentlicher Bedarf für einen Datenschutzbeauftragten besteht, sind die Vorhaltekosten einschließlich der hierfür notwendigen Qualifizierungsmaßnahmen für einen internen Datenschutzbeauftragten zu hoch. Daher ist es kostengünstiger und in aller Regel qualitativ und fachlich vorteilhafter, einen externen DSB zu bestellen, dem im Unternehmen ein interner Mitarbeiter als sogenannter Datenschutzkoordinator beigestellt wird.

Der Aufwand, sich mit dem Datenschutzmanagementsystem des Unternehmens zunächst vertraut zu machen, entsteht im Übrigen für jeden DSB, unabhängig davon, ob intern oder extern. Denn zu den Aufgaben des Datenschutzbeauftragten nach Artikel  39 DSGVO zählt auch die regelmäßige Überprüfung des Datenschutzmanagementsystems auf seine Angemessenheit und Wirksamkeit. In diesem Zusammenhang ergibt sich in aller Regel auch die weitere Fortentwicklung des Systems, da insbesondere im Datenschutz aufgrund der insgesamt noch recht neuen Rechtslage fortwährend Anpassungen und Weiterentwicklungen notwendig werden. Im Übrigen tritt der häufig bestehende Nachteil externer Experten, nicht über notwendige unternehmensinterne Kenntnisse zu verfügen, durch die Kombination mit dem internen Datenschutzkoordinator allenfalls untergeordnet zu Tage.

b) Risikomanager

Neben der fachlichen Expertise für das Risikomanagement selbst, also die Identifikation, Bewertung und Aggregation von Risiken und deren Reporting, muss ein Risikomanager das Unternehmen, sein Produktportfolio, die wichtigsten Kunden und Absatzmärkte sowie die Branche insgesamt gut kennen. Vorteile des ausgelagerten Risikomanagers sind daher seine fachliche Expertise im Risikomanagement allgemein sowie in der Regel seine Erfahrungen aus Risikomanagementsystemen anderer Unternehmen. Dadurch kann er sein Wissen über die best practice einbringen. Häufig verfügen geeignete Externe zudem auch über einschlägige Branchenerfahrungen; diese Erfahrungen können in der Regel ebenfalls einen Mehrwert für das Unternehmen liefern.

Als Nachteile sind dagegen die fehlenden Kenntnisse von den internen Strukturen des Unternehmens (zum Beispiel gesellschaftsrechtlich, interne Prozesse und Zuständigkeiten sowie Ansprechpartner, ein etwaiges Risikomanagementtool oder dezentrale Risikomanager), den Produkten und der Vertriebs- sowie Kundenstruktur zu nennen.

c) Compliance Manager

Die Vor- und Nachteile, die sich für den Risikomanager im Outsourcing anführen lassen, gelten weitgehend auch für den Compliance Manager. Die zu kennenden  internen Prozessvorgaben dürften hier vermutlich noch ein wenig komplexer ausfallen, gleichzeitig gilt aber auch hier, dass ein externer Compliance Manager das gesamte Potenzial zur Verbesserung eines Compliance Management Systems (CMS), insbesondere bezogen auf den status quo der internen Prozesse, ausspielen kann. Durch den Einsatz eines externen Compliance Managers lassen sich daher nicht nur Kosten einsparen, das Unternehmen erhält zusätzlich noch eine – kostenlose – Prüfung seines CMS, potenziell einhergehend mit einer in der Folge stattfindenden Verbesserung des Systems.

d) Interne Revision

Insbesondere im Co-Sourcing Modell lassen sich die Kosten der Internen Revision reduzieren, ohne dass damit Qualitätseinbußen in der Prüfung verbunden wären. Die risikoorientierte Prüfungsplanung erfolgt in aller Regel auch weiterhin durch die Verantwortlichen des Unternehmens selbst; auf Basis dieser Prüfungsplanung und unter Verwendung der im Unternehmen gebräuchlichen Templates und Standards erfolgt sodann die Prüfung der Internen Revision, unterstützt durch Externe. Aufgrund der bereits vorhandenen Vorgaben fällt die notwendige Einarbeitung in die spezifischen Besonderheiten des jeweiligen Unternehmens zumeist gering aus, während auch in diesen Fällen das Unternehmen bzw. die Interne Revision von den Erfahrungen der eingesetzten externen Prüfer aus anderen Prüfungen und Unternehmen profitieren kann. Durch den gezielten, lediglich auf einzelne Prüfungen beschränkten Einsatz externer Prüfer im Wege des Co-Sourcings lassen sich zudem die Kosten der Internen Revision senken.

Soweit die Interne Revisions-Funktion vollständig ausgelagert  werden soll, gelten für den Einarbeitungsaufwand die Ausführungen zum Risiko und zum Compliance Manager in vergleichbarer Weise. Der Umfang hängt zugleich auch davon ab, ob eine risikoorientierte Prüfungsplanung im Unternehmen auch ohne interne Kräfte vorhanden ist, zum Beispiel über das Risikomanagement oder die Unternehmensleitung selbst, und welche internen Ansprechpartner für die Planung und Durchführung der Prüfungen der Internen Revision im Unternehmen vorhanden sind.

Insgesamt lässt sich feststellen, dass für die Interne Revision aus Gründen der Effizienz und Kostensenkung das Co-Sourcing-Modell für die Mehrheit der Unternehmen geeigneter ist.

e) Exportkontrollbeauftragter

Der Exportkontrollbeauftragte ist nach dem Außenwirtschaftsrecht in den Fällen, in denen dieser Rechtsbereich für das Unternehmen anwendbar ist, gesetzlich vorgesehen. Er ist dem Ausfuhrverantwortlichen zugeordnet. Jedoch gibt es zu Recht eine lebhafte Diskussion zu der Frage, wo im Unternehmen der Exportkontrollbeauftragte angesiedelt sein sollte, um seine Aufgaben frei von Interessenskonflikten und mit dem notwendigen Fachwissen ausüben zu können. Insoweit wird der Kenntnis von den ausfuhrpflichtigen Produkten des Unternehmens eine besonders hohe Bedeutung beigemessen, da der Exportkontrollbeauftragte insbesondere in Zweifelsfällen in der Lage sein muss, beurteilen zu können, ob eine Ausfuhrpflicht besteht. Vor diesem Hintergrund dürfte die externe Besetzung der Position des Exportkontrollbeauftragten allenfalls in Ausnahmen denkbar sein, zum Beispiel, um kurzfristig und vorübergehend eine Vakanz auszufüllen.