Organschaften

Aktuelles zur Verlustübernahmeregelung

Prof. Dr. Joachim Schiffers Prof. Dr. Joachim Schiffers

Die Begründung einer Organschaft bei der Körperschaftsteuer und bei der Gewerbesteuer ist ein wichtiges Instrument, welches insbesondere den Ausgleich von Gewinnen und Verlusten innerhalb des Organkreises erlaubt. Wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung einer steuerlichen Organschaft ist das Bestehen und die Durchführung eines Gewinnabführungsvertrages. Insbesondere dann, wenn eine GmbH Organgesellschaft ist, ergeben sich Zweifelsfragen hinsichtlich der Ausgestaltung des Gewinnabführungsvertrages, da insoweit gesetzliche Regelungen nur im Aktiengesetz vorgesehen sind. In § 17 Absatz 1 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) wurde vor einigen Jahren klarstellend geregelt, dass Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung unter anderem ist, dass „eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes (AktG) in seiner jeweils gültigen Fassung vereinbart wird.“ Gefordert wird also ein dynamischer Verweis auf § 302 AktG.

Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 10. Mai 2017 (Aktenzeichen I R 93/15) entschieden hat, dass Gewinnabführungsverträge von Organschaften im Sinne des § 17 KStG nur dann steuerlich anerkannt werden, wenn der Gewinnabführungsvertrag bei wörtlicher Wiedergabe des § 302 AktG auch die Regelung des § 302 Absatz 4 AktG enthält. In Alt-Fällen wurde ein fehlender Verweis bzw. eine fehlende Wiedergabe des § 302 Absatz 4 AktG im Gewinnabführungsvertrag bisher von der Finanzverwaltung nicht beanstandet (BMF vom 16. Dezember 2005, BStBl. I 2006, 12).

Die Finanzverwaltung hat nun mit Schreiben vom 3. April 2019 (Aktenzeichen IV C 2-S 2770/08/10004:001) folgende vertrauensschützende Übergangsregelung bekannt gegeben:

  • Gewinnabführungsverträge, die keinen Verweis auf die entsprechende Anwendung von § 302 Absatz 4 AktG enthalten, aber von der Billigkeitsregelung des BMF-Schreibens vom Dezember 2005 umfasst waren, stehen der Anerkennung der Organschaft nicht entgegen, wenn diese bis zum Ablauf des 31. Dezember 2019 an die aktuelle steuerliche Regelung (dynamischer Verweis) angepasst werden. In diesen Fällen liegt kein Neuabschluss vor, sodass die steuerliche Mindestlaufzeit nicht etwa von neuem zu laufen beginnt.
  • Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1. Januar 2020 beendet wird.

Praxishinweis

Dringend ist anzuraten, dass alle bestehenden Gewinnabführungsverträge einer Prüfung unterzogen werden. Dies sollte kurzfristig (und nicht etwa kurz vor Ende des Jahres 2019) geschehen, da etwaige notwendige Änderungen Gesellschafterbeschlüsse und die Eintragung in das Handelsregister erfordern. Generell sollten bestehende Gewinnabführungsverträge regelmäßig steuerlich überprüft werden, da in der Praxis nicht selten zu beobachten ist, dass Organschaften die steuerliche Anerkennung allein aus formalen Gründen verwehrt wird.