Energierecht

Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen zum Betrieb von Energieversorgungsnetzen

Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Hans Heller, Senior Associate der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB

Das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart hat in seiner Entscheidung vom Juni 2019 zur Rügeobliegenheit nach § 47 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) Stellung genommen.

Das (OLG Stuttgart hat sich in seinem Urteil vom 6. Juni 2019 (Aktenzeichen 2 U 218/18) schwerpunktmäßig mit den Anforderungen an eine Rüge nach § 47 EnWG auseinandergesetzt. Die Rügeobliegenheit gilt seit Inkrafttreten der Novelle der §§ 46 ff. EnWG im Februar 2017. Nach dem neuen gestaffelten Rügerecht trifft den Bieter die Obliegenheit, Rechtsverletzungen zu verschiedenen Zeitpunkten gegenüber der vergebenden Gemeinde zu rügen (§ 47 Absatz 1 in Verbindung mit § 47 Absatz 2 EnWG). Werden Rügen nicht rechtzeitig erhoben und im Fall der Nichtabhilfe kein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt (§ 47 Absatz 5 EnWG), hat dies zur Folge, dass der Bieter mit diesen Rechtsverstößen präkludiert ist. Bislang gibt es wenig obergerichtliche Entscheidungspraxis zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen der neuen Vorschriften.

Gegenstand des Rechtsstreits war die Vergabe einer so genannten Stromkonzession nach § 46 Absatz 2 EnWG. Mit einer Stromkonzession räumt eine Gemeinde das Recht ein, das öffentliche Straßenland zum Betrieb eines Stromverteilernetzes zu nutzen. Nach Übermittlung der Verfahrensvorgaben erhob die Antragstellerin, die bisherige Konzessionärin, zahlreiche Rügen gegen die Verfahrensgestaltung (Auswahlkriterien, Bewertungsmethode, das Verhandlungsverfahren). Nach vollumfänglicher Zurückweisung stellte die bisherige Konzessionärin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Das OLG Stuttgart hat den Antrag nur hinsichtlich einer Rüge als begründet angesehen und die übrigen Rügen als unbegründet und/oder präkludiert angesehen.

Einen wesentlichen Teil seiner Entscheidung widmet das OLG Stuttgart den Anforderungen an eine Rüge nach § 47 EnWG. Berücksichtigungsfähig seien danach nur solche Rügen, die sich auf bestimmte Verfahrensgesichtspunkte beziehen und dazu konkrete Beanstandungen formulieren. Ausreichend sei, dass erkennbar wird, dass eine bestimmte Verhaltensweise als rechtswidrig beanstandet und Abhilfe erwartet wird. Pauschale Kritik oder Fragen erfüllen diese Anforderungen nicht. Eine detaillierte rechtliche Würdigung muss dagegen nicht im Rügeschreiben enthalten sein. Diese Anforderungen entsprechen im Wesentlichen den Anforderungen an eine Rüge nach § 160 Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) im förmlichen Vergaberecht. Im Unterschied zum förmlichen Vergaberecht (§§ 97 ff. GWB) ist die Frage einer rechtzeitigen und inhaltlich ausreichend konkreten Rüge jedoch eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit.

Das OLG Stuttgart hat zudem die Meinung vertreten, dass der Verbotsantrag aus prozessrechtlicher Perspektive so bestimmt formuliert sein müsse, dass klar erkennbar sei, welche einzelnen Rechtsverletzungen Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens seien. Da jede einzelne Rechtsverletzung einen eigenen Streitgegenstand begründe, müsse diesbezüglich klar sein, ob sie Gegenstand des Verfahrens sei. Eine solche Bestimmbarkeit lasse sich etwa erzielen durch Kurzbezeichnungen der Rügen im Unterlassungsantrag, die eine Zuordnung zu den näheren Ausführungen in der Antragsschrift erlaube oder durch Verweis auf ein anderes Dokument, welches ebenfalls die Anforderungen erfülle.

Diese Auffassung überzeugt nicht. Das einstweilige Verfügungsverfahren verfolgt nach den Regelungen der Zivilprozessordnung nur Sicherungszwecke, so dass Entscheidungen keine materielle Rechtskraft erlangen. Streitgegenstand ist deswegen nur der vorläufige Sicherungsanspruch eines unterlegenen Bieters. Die Reichweite des Verbots kann aus den Entscheidungsgründen entnommen werden. Andere Oberlandesgerichte haben dementsprechend bislang nicht verlangt, die Rügen im Unterlassungsantrag konkret zu benennen (OLG Brandenburg, Urteil vom . 20.3.2018, Aktenzeichen 6 U 4/17 Kart, Randnummer 36, juris; KG Berlin, Urteil vom 25.10.2018, Aktenzeichen 2 U 18/18 EnWG, Randnummer 25, juris). Die Auffassung des OLG Stuttgart hat eine formalistische Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts – dem Vergabeverfahren – zur Folge, ohne dass es dafür ein Bedürfnis gibt. Gegenstand des (vorläufigen) Verbots sind nicht die Rügen, sondern die Fortsetzung des Vergabeverfahrens oder der Abschluss eines Vertrages. Die Verbotswirkung fällt weg, wenn die Gemeinde die Rechtsverletzungen abstellt und somit neue Tatsachen schafft.