Vergaberecht

Kein Ausschluss der Bieter wegen Verwendung bietereigener AGB

Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Bettina Tugendreich, Partnerin, Rechtsanwältin der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass die Beifügung bietereigener AGB nicht zwingend zum Ausschluss eines Bieters wegen der Änderung der Vergabeunterlagen führt. Ein Schadensersatzanspruch des Bieters ist nicht materiell präkludiert, weil die Vergabeverstöße nicht innerhalb der Frist des § 160 Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gerügt wurden.

Der BGH hat mit Urteil vom 18. Juni 2019 (Aktenzeichen : X ZR 86/17) entschieden, dass der Ausschluss eines Bieters wegen der Beifügung bietereigener Zahlungsbedingungen nicht gerechtfertigt ist, wenn in den Vergabeunterlagen eine Abwehrklausel enthalten ist, nach der die Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden. Zudem entschied der BGH, dass der Schadensersatzanspruch des Bieters nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil dieser keinen Primärrechtsschutz vor den Vergabekammern in Anspruch genommen hat.

Hintergrund

Der Auftraggeber schrieb Tief- und Straßenbauarbeiten im offenen Verfahren nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen aus. Teil der Vergabeunterlagen waren auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau), die unter anderem Regelungen bezüglich der Abrechnung und Zahlung enthielten. Darüber hinaus enthielten die ZVBBau eine Abwehrklausel, nach der insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Bestandteil des Vertrages werden. In seinem Angebot wich einer der Bieter – nach Auffassung des Auftraggebers – durch die Beifügung eigener Zahlungsbedingungen von den Regelungen der ZVBBau ab. Deshalb schloss der Auftraggeber diesen Bieter gem. § 16 EU Nummer 2 VOB/A von dem Vergabeverfahren aus, weil er entgegen § 13 EU Absatz 1 Nummer  5 VOB/A Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe. Der Bieter rügte den Ausschluss zwar, dieser Rüge half der Auftraggeber jedoch nicht ab. Der ausgeschlossene Bieter begehrte daher Schadensersatz. Sowohl in der ersten Instanz auch als im Berufungsverfahren unterlag der Bieter. Bis zu der Entscheidung des BGH wurde die Beifügung bietereigener AGB stets als Änderung der Vergabeunterlagen bewertet, die zwingend zum Ausschluss des Angebots führte.

Die Entscheidung

Entgegen dieser bisherigen Auffassung entschied der BGH, dass der angenommene Ausschlussgrund nicht vorlag. Grund hierfür ist die in den ZVBBau enthaltene Abwehrklausel. Aufgrund dieser Klausel werden die bietereigenen Zahlungs- und Vertragsbedingungen nicht Vertragsbestandteil und können daher keine rechtliche Wirkung entfalten. Damit können sie auch die Vergabeunterlagen nicht abändern. Die Abwehrklausel zielt gerade darauf, den Ausschluss solcher Angebote nach § 16 EU Nummer. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Absatz 1 Nummer  5 VOB/A zu vermeiden, denen der Bieter eigenen Vertragsklauseln, insbesondere AGB beigefügt hat.

Damit können Auftraggeber solche Abwehrklauseln nutzen, damit ein Ausschluss nicht erfolgen muss, nur weil ein Bieter versehentlich dem Angebot eigene AGB beigefügt hat. Zusätzlich entschied der BGH, dass der Schadensersatzanspruch eines Bieters nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Bieter keinen Primärrechtsschutz nach dem GWB in Anspruch genommen hat. Zwar wird dies in der Fachliteratur vertreten. Allerdings überzeuge diese Auffassung nicht, weil hierfür eine entsprechende Regelung im GWB fehle. Auch eine analoge Anwendung der in § 839 Absatz 3 BGB enthaltenen Präklusionsregelung scheide aus, da die Tätigkeit der Vergabestellen nicht mit der Amtsführung vergleichbar sei. Dem Bieter ist auch nicht generell ein Mitverschulden nach § 254 BGB anzulasten. Zwar kann sich der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich auf ein Mitverschulden des Bieters berufen. Allerdings muss das Verhalten des Bieters für den Eintritt des Schadens – also den Ausschluss von dem Vergabeverfahren – adäquat kausal gewesen sein. Dies wäre nur der Fall, wenn der Auftraggeber aufgrund der Rüge den Ausschluss des Bieters zurückgenommen hätte. Dies kann aber nicht generell ohne weiteres angenommen werden. Für Auftraggeber bedeutet dies, dass sie auch mit Schadensersatzansprüchen belastet werden können, wenn die ausgeschlossenen Bieter nicht rechtzeitig rügen. Ob dem Bieter jedoch ein Mitverschulden angelastet werden kann, bleibt einer Einzelfallprüfung vorbehalten.