Der Beitrag wurde verfasst von Maxim Horvath, Associate der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB.
Eine wirksame Nachforderung von Unterlagen verlangt unter anderem eine angemessene Fristsetzung, wie jüngst die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 12. Oktober 2020, Aktenzeichen VK 2 – 33/20) erneut entschieden hat. Hierzu können je nach Einzelfall bereits wenige Tage genügen.
Bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte sind öffentliche Auftraggeber häufiger mit fehlenden, unvollständigen oder fehlerhaften Unterlagen von Bietern und Bewerbern konfrontiert. Die vergaberechtlichen Vorschriften sehen in diesen Fällen grundsätzlich die Möglichkeit bzw. Verpflichtung (vergleichen Sie dazu § 56 Absatz 2 Satz 1 der Vergabeverordnung (VgV) „kann“; § 16a Absatz 1 Satz 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A (VOB/A) „muss“) des öffentlichen Auftraggebers vor, entsprechende Unterlagen nachzufordern (§ 56 Absatz 2 Satz 1 VgV; § 16a Absatz 1 Satz 1 VOB/A). Das gilt nicht, wenn es bereits in der Auftragsbekanntmachung ausgeschlossen wurde. Als Rechtsfolge der Versäumung einer Nachfrist ist der zwingende Verfahrensausschluss vorgesehen (§ 57 Absatz 1 Nummer 2 VgV; § 16a Absatz 5 VOB/A). Voraussetzung hierfür ist aber eine „angemessene“ Fristsetzung (§ 56 Absatz 4 VgV; § 16a Absatz 4 Satz 1 VOB/A). Denn ein Verfahrensausschluss kann nicht auf eine zu kurz bemessene Frist gestützt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2018 – Aktenzeichen Verg 31/18).
Ausgangspunkt langwieriger Nachprüfungsverfahren ist aber oftmals die Frage nach der Wirksamkeit der Nachforderungsbegehren, insbesondere der gesetzten Frist. Das verdeutlicht die hohe Praxisrelevanz und die offensichtlichen Schwierigkeiten, die sich öffentlichen Auftraggebern bei der Bestimmung der Frist stellen. Statt einer vollumfänglichen Abwägung der widerstreitenden Interessen beeinflussen oft Sorgen vor Verfahrensverzögerungen die Entscheidung über die Dauer nachhaltig.
Eine Vorgabe macht das Gesetz nicht. Im Baubereich „soll“ die Frist nicht mehr als sechs Kalendertage überschreiten (vgl. § 16a Absatz 4 Satz 2 VOB/A). Maßgeblich sind damit stets die Umstände des Einzelfalles. Das hat die Vergabekammer des Bundes schon in früheren Entscheidungen betont (VK Bund, Beschluss vom 29. April 2011 – Aktenzeichen VK 1 – 34/11). Dabei verstößt selbst eine relativ kurze Nachfrist nicht zwingend gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit. Entscheidend ist, dass das Unternehmen in die Lage versetzt wird, innerhalb der Frist der Nachforderung nachzukommen, also die Unterlagen zu beschaffen (so zuletzt VK Bund, Beschluss vom 12. Oktober 2020, Aktenzeichen VK 2 – 33/20).
Das hängt maßgeblich von Art und Umfang der nachzureichenden Unterlagen, der zu erwartenden Dauer der Zusammenstellung sowie dem vorgesehenen Weg der Übermittlung ab. Zu unterscheiden ist dabei insbesondere zwischen dem Zeitaufwand für die Abgabe von bloßen Eigenerklärungen oder anderen Unterlagen, die selbst eingeholt werden können und solchen, deren Einholung nur über Dritte möglich ist.
Dem Bieter ist auf keinen Fall so viel Zeit einzuräumen, wie ursprünglich bereits im Rahmen der Angebotsfrist bzw. der Abgabe des Teilnahmeantrags. Denn bei der Nachreichung handelt es sich nur um eine „zweite Chance“, die bereits als notwendig bekannten Unterlagen beizubringen. Ausgangspunkt der Überlegung sollte daher für öffentliche Auftraggeber ein Richtwert von sechs Kalendertagen sein. Dieser Richtwert hat sich im Regelfall als angemessen bewährt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. November 2018 – Aktenzeichen Verg 31/18). Davon ausgehend, sollten dann abhängig von Art und Umfang der zu beschaffenen Unterlagen, weitere Tage hinzugezählt oder abgezogen werden. Eine Frist von zwei Kalendertagen sollte regelmäßig nicht unterschritten werden.
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