Der Beitrag wurde verfasst von Maxim Horvath, Associate der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB

Die Verbreitung von SARS-CoV-2 (Corona-Virus) seit Anfang 2020 kann eine „wesentliche Änderung“ der Grundlage des Vergabeverfahrens darstellen und damit zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen (Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 6. Mai 2020 – VK 1-32/20).

Zum Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 17. Januar 2020 die Durchführung von Ausbildungsmaßnahmen im offenen Verfahren aus. Zielgruppe der Maßnahmen waren Teilnehmer*innen mit persönlichen Problemlagen, die einer individuellen Unterstützung bedurften.

Nachdem der Auftraggeber die unterlegenen Bieter bereits gemäß § 134 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) informiert und dem erfolgreichen Bieter am 13. März 2020 die beabsichtigte Zuschlagserteilung mitgeteilt hatte, hob er das Vergabeverfahren kurzerhand am 23. März 2020 auf. Hierbei berief er sich auf § 63 Abs. 1 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV). Als Begründung führte er die zu besorgenden Auswirkungen des Corona-Virus an. Die ungewisse Arbeitsmarktentwicklung und nicht gesicherte Finanzierung der ausgeschriebenen Maßnahmen machten die Durchführung unzumutbar. Dadurch hätten sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert.

Dagegen hat der Bestbieter zunächst erfolglos Rüge erhoben und anschließend in einem Nachprüfungsantrag „die Aufhebung der Aufhebung“ beantragt. 

Zur Entscheidung

Ohne Erfolg wie die Vergabekammer des Bundes nunmehr entschieden hat (VK Bund, Beschluss vom 6. Mai 2020 – VK 1-32/20). Der Auftraggeber hat die Ausschreibung zu Recht aufgehoben. Grundsätzlich liegt es in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden, ob er den Zuschlag erteilt, also ein Vertragsverhältnis mit dem Bestbieter eingeht. Denn der Grundsatz der Privatautonomie gilt auch im Vergabeverfahren. Aus der Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung im Sinne des § 134 GWB an die unterlegenen Bieter ergibt sich kein Anspruch des Bestbieters auf die Fortsetzung des Verfahrens und Erteilung des Zuschlags.

Eine „Aufhebung der Aufhebung“ komme nach Ansicht der Vergabekammer nur in Betracht, wenn der Auftraggeber für die Aufhebung der Ausschreibung keinen sachlichen Grund habe, insbesondere bei Diskriminierungen einzelner Bieter und willkürlichen Entscheidungen oder bloßen Aufhebungen zum Schein.

Ein sachlicher Grund liege jedoch gerade in der Corona-Pandemie und den damit einhergehenden wirtschaftlichen Folgen, so die Vergabekammer. Die Verbreitung des Corona-Virus führe zu einer wesentlichen Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VgV) sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht. Maßgeblich seien Änderungen, die nach Einleitung des Vergabeverfahrens eintreten. Sowohl die zunehmende Ausbreitung des Corona-Virus als auch die damit einhergehenden wirtschaftlichen Folgen sind erst nach der Auftragsbekanntmachung eingetreten. Sie sind für den Auftraggeber auch nicht vorhersehbar und damit nicht im Sinne einer selbst verschuldeten Aufhebung zurechenbar gewesen. Auch in sachlicher Hinsicht hat sich die Änderung als wesentlich erwiesen. Wesentlich ist eine Änderung insbesondere, wenn die Durchführung des Vergabeverfahrens für den Auftraggeber unzumutbar oder gar unmöglich wird.

Die Vergabekammer folgte der Argumentation der Vergabestelle, wonach die Vermittlungschancen der Teilnehmer*innen aufgrund der zu erwartenden, negativen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt erheblich erschwert würden. Unzumutbar sei auch die Durchführung der Maßnahmen bei ungesicherter Finanzierungsgrundlage. Angesichts der Arbeitsmarktentwicklung bestehe das Bedürfnis Haushaltsmittel umzuschichten und anderen Aufgabenbereichen zuzuweisen. Beide Aspekte rechtfertigten im vorliegenden Fall eine Aufhebung des Verfahrens.

Die Corona-Pandemie wirkt sich auch auf Vergabeverfahren aus, insbesondere wirtschaftliche Folgen sind dabei praxisrelevant. Die Vergabekammer sieht eine ungesicherte Finanzierung bzw. veränderte Finanzierungsgrundlage als Aufhebungsgrund an. Die Aufhebung von Vergabeverfahren weist insoweit Parallelen zu der aktuellen zivilrechtlichen Diskussion auf, ob die Folgen der Corona-Pandemie zur Störung bzw. Wegfall der Geschäftsgrundlage führen.

Das verdeutlicht einmal mehr die weitreichenden Fragen, die sich aus der Corona-Pandemie ergeben. Begrenzt wird die Reichweite der Entscheidung der Vergabekammer allerdings faktisch dadurch, dass es bei aktuellen Ausschreibungsverfahren für eine wesentliche Änderung schon an der zeitlichen Komponente fehlen könnte. Entscheidungserheblich sind nämlich Änderungen, die nach Einleitung des Vergabeverfahrens eintreten und somit unvorhersehbar waren. Die pandemische Entwicklung des Corona-Virus zeichnete sich in Deutschland ab März 2020 ab. Nicht zuletzt wegen des materiellen Verständnisses des Beginns des Vergabeverfahrens bleibt eine Beurteilung am Einzelfall unerlässlich. 

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