Öffentliche Auftragsvergabe

Wichtiges Urteil zu Alt-Konzessionsverträgen

Der Beitrag wurde verfasst von Dr. Hans Heller, Senior Associate der Raue Partnerschaft von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen mbB

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat in seiner Entscheidung vom September 2019 entschieden, dass alte Konzessionsverträge neu auszuschreiben sind, wenn sie nach Inkrafttreten der vergaberechtlichen Regelungen wesentlich geändert werden.

Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 18. September 2019 (Rechtssache. C-526/17) seine Rechtsprechung zur Neuausschreibungspflicht bei wesentlichen Vertragsänderungen konkretisiert. Gegenstand war eine Konzession für eine Autobahn in Italien, die bereits im Jahr 1969 gewährt worden war. Der Konzessionsvertrag wurde im Jahr 2009 ohne Veröffentlichung einer Ausschreibung bis zum 31. Dezember 2046 verlängert. Italien vertrat die Auffassung, dass die Regelungen des EU-Vergaberechts auf diesen Alt-Vertrag keine Anwendung finden könnten, weil er bereits im Jahr 1969 geschlossen worden sei. Daraufhin leitete die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien ein.

Der EuGH erteilte der Rechtsauffassung von Italien, der Vertrag genieße Bestandsschutz, eine klare Absage. Nach Auffassung der Richter verbieten es der Grundsatz der Gleichbehandlung und das daraus folgende Transparenzgebot, dass der konzessionsgewährende öffentliche Auftraggeber und der Konzessionär nach der Vergabe eines Vertrages über eine öffentliche Baukonzession die Bestimmung des Konzessionsvertrages in dem Sinne abändert, dass diese Bestimmungen Merkmale aufweisen, die sich von denen des ursprünglichen Vertrages wesentlich unterscheiden. Das sei der Fall, wenn der Leistungsumfang erheblich erweitert wird, wenn sich das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages zugunsten des Konzessionärs ändert oder wenn die Änderung geeignet ist, das Interesse anderer (potenzieller) Bieter zu wecken. Aus diesem Grund muss eine wesentliche Änderung eines Vertrages über eine öffentliche Baukonzession grundsätzlich zu einem neuen Vergabeverfahren führen. Maßgeblich ist dabei das anwendbare Unionsrecht, das zum Zeitpunkt dieser Änderung gilt. Insoweit ist der Umstand, dass der ursprüngliche Konzessionsvertrag vor dem Inkrafttreten des EU-Vergaberechts abgeschlossen wurde, irrelevant. Danach war die Verlängerung der Konzessionierung von 1969 im Jahr 2009 vergaberechtswidrig.

Die Rechtsprechung zu wesentlichen Vertragsänderungen ist in Deutschland mittlerweile in § 132 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kodifiziert worden.